Fonte: Valor Econômico | Publicado em 24/9/2020 | Clique aqui para ver a publicação original

A decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), proferida nesta quarta-feira, para manter a cobrança sobre a folha de salário das empresas para o custeio do Sebrae, da Agência Brasileira de Promoção de Exportações e Investimentos (Apex) e da Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial (ABDI) não significa o fim da linha na busca pela redução de carga tributária. Existe um outro caminho sendo trilhado pelos contribuintes na Justiça e, este, inclui todo o Sistema S.

Tratam-se de ações apresentadas pelas empresas para limitar a 20 salários mínimos a base de cálculo das contribuições — o que pode reduzir, e muito, o pagamento. O peso dessas contribuições é de, em média, 5,8% e a Receita Federal tem o entendimento de que a alíquota deve incidir sobre toda a folha de salários.

Com a derrota do caso Sebrae no STF, dizem advogados, deve aumentar o volume de ações com pedidos desse tipo no Judiciário. Especialmente por já haver decisões favoráveis às empresas.

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu desta forma em julgamento no mês de fevereiro (REsp 1570980) e desde lá as instâncias inferiores vêm proferindo liminares e sentenças no mesmo sentido. Há registros nos tribunais de São Paulo e Minas Gerais pelo menos.

Essa discussão se dá em torno de duas leis da década de 80, uma de 1981 e a outra de 1986. A mais antiga, de nº 6.950, prevê no artigo 4º que a base de cálculo das contribuições previdenciárias deve respeitar o limite de 20 salários mínimos e o parágrafo único complementa que este mesmo teto tem de ser observado para as contribuições destinadas a terceiros — Incra e Sistema S.

O Decreto nº 2.318, de 1986, no entanto, revogou o limite imposto para o cálculo “da contribuição da empresa para a Previdência Social”. Por entender que as contribuições parafiscais estariam atreladas ao financiamento da Previdência, a União começou a alegar que o parágrafo único também havia sido abolido, exigindo que tanto a contribuição patronal como a destinada a terceiros incidissem sobre toda a folha.

Já os contribuintes defendem que o decreto tratou expressamente da contribuição previdenciária e, por esse motivo, o limite de 20 salários mínimos não poderia ser liberado para as contribuições parafiscais, que não foram tratadas na norma.

“O contribuinte não vai jogar a toalha”, diz a tributarista Valdirene Lopes Franhani, sócia do escritório Lopes Franhani Advogados. “O Sistema S pesa sobre a folha de salários, sobretudo para os grandes empregadores”, acrescenta.

A decisão desta quarta-feira, que validou as cobranças ao Sebrae, Apex e ABDI, teve placar apertado. A questão foi definida somente no último voto, proferido pelo presidente da Corte, o ministro Luiz Fux. O desfecho se deu por seis a quatro.

Mais de R$ 30 bilhões estavam em jogo, segundo consta na Lei de Diretrizes Orçamentárias. O impacto é enorme para os dois lados. As três entidades sobrevivem praticamente com o valor arrecadado com essas contribuições. Se declaradas inconstitucionais, portanto, as atividades ficariam inviabilizadas. Para as empresas, por outro lado, desoneraria a folha, o que daria alívio em tempos de crise.

Havia dúvida em relação a essas contribuições porque a Emenda Constitucional (EC) nº 33, de 2001, alterou a redação do artigo 149, parágrafo 2º da Constituição Federal. Passou a constar que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico “poderão” ter alíquotas com base no faturamento, receita bruta ou valor da operação e, no caso de importação, no valor aduaneiro — não incluindo, portanto, a folha de salários.

A discussão era saber se o rol que passou a constar no artigo 149 é exemplificativo, por causa do verbo “poderão”, ou é taxativo e apenas o que consta nesse texto pode servir como base para o cálculo das contribuições.

As empresas largaram na frente. A relatora, ministra Rosa Weber, entendeu que o rol é taxativo. “Apontou as bases de cálculo possíveis e as alíquotas possíveis, restringindo a liberdade de ação do legislador e expulsando do sistema normativo as leis que dispunham de forma contrária”, afirmou.

Para a ministra, a questão tratada no artigo 149 “configura sensível evolução do sistema constitucional tributário brasileiro” de substituir “a tributação da folha de salários”, o que contribui para o combate ao desemprego. O entendimento da relatora foi acompanhado por Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, que ficaram vencidos.

Prevaleceu o voto do ministro Alexandre de Moraes, que, na sessão de ontem, abriu a divergência. Ele levou em conta o fato de a EC nº 33 ter sido editada para atender a desregulamentação do setor de combustíveis. “Teve motivação específica, para que o Estado brasileiro pudesse tributar a venda de petróleo após a extinção do modelo de controle de preços, que existiu até dezembro de 2001. A alteração por meio da Emenda Constitucional nº 33 veio exatamente para suprir essa lacuna. Não houve estabelecimento genérico para toda e qualquer contribuição social”, enfatizou.

Dias Toffoli complementou que a Constituição Federal deve ser interpretada “como um todo” para evitar contradições entre as normas. “Uma interpretação muito restritiva do texto constitucional, no tocante às contribuições sociais e interventivas, com base no artigo 149, levaria à derrogação de uma multiplicidade de incidências sobre a folha de salários”, afirmou.

Além de Toffoli, os ministros Luís Roberto Barroso, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes e Luiz Fux também acompanharam o entendimento divergente.

A ABDI disse, por meio de nota, que “o resultado implica o reconhecimento do caráter estratégico dos papéis desempenhados pelas instituições”. Para o Sebrae, “a decisão “ratifica não apenas a constitucionalidade da referida contribuição sobre a folha, mas sobretudo a importância da continuidade dos serviços prestados para 99% dos negócios brasileiros brasileiros, que representam 30% do PIB e 54% dos empregos formais no país”. E no entendimento da Apex, o STF reconheceu a importância do órgão para o crescimento do país.

Para o advogado Carlos Amorim, sócio do Martinelli Advogados, que representou a Fiação São Bento, de Santa Catarina, parte na discussão, o Supremo não resolveu bem a questão. “O STF teve uma leitura equivocada do texto constitucional. Seguiu o que seria mais conveniente neste momento. Foi discutido e resolvido pelo que aconteceria se reduzisse a tributação das empresas”, disse. “A desoneração tornaria as empresas mais competitivas. Não discutimos em nenhum momento a qualidade ou o bom serviço prestado por essas entidades.”