O Supremo Tribunal Federal (STF) finalizou na noite dessa segunda, 22/11, o julgamento do RE 714.139, tema 745 das Repercussões Gerais, que discute o alcance do art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). A discussão é especialmente importante por impactar a cobrança das alíquotas de impostos estaduais aplicadas a serviços essenciais como energia elétrica e telecomunicações. Ao fim, prevaleceu a tese favorável ao contribuinte.
O relator, ministro Marco Aurélio, considerou inconstitucional que as alíquotas do ICMS sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicações sejam superiores às das operações em geral, por serem considerados bens e serviços essenciais, e propôs a seguinte tese de Repercussão Geral: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.
Abriu divergência o ministro Alexandre de Moraes, que considerou possível a aplicação de alíquotas superiores de ICMS para energia elétrica, em função do princípio da capacidade contributiva, do volume de energia consumida e da destinação do bem. Por outro lado, em relação aos serviços de telecomunicação, ele entende como inconstitucional a aplicação de uma alíquota superior à geral sem justificativa adequada.
Após pedidos de vista, seguiram a divergência os ministros Gilmar Mendes e Luis Roberto Barroso. Os demais ministros acompanharam o relator.
Com o resultado da votação, por maioria, prevaleceu a tese apresentada pelo relator, favorável ao contribuinte, de modo que as empresas que não se creditam de ICMS poderão reaver o que foi pago a mais (diferença entre a alíquota geral de ICMS e a alíquota majorada). Segundo a corrente vencedora, pouco importam as características do contribuinte atingido pela técnica da seletividade. Uma vez que esta for adotada pelo ente federado, deverá ser levada em conta a essencialidade das mercadorias tributadas. Como as alíquotas variam de estado a estado, é imprescindível a análise de cada caso para se chegar a uma solução concreta.
Por fim, é importante destacar que, mesmo que a maioria dos ministros não tenha adotado a tese de modulação de efeitos proposta pelo ministro Toffolli, esse ponto poderá ser trazido em eventuais embargos de declaração.
