O Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou constitucional o artigo 1º da Lei Complementar 104/2001, que acrescentou ao Código Tributário Nacional a previsão de que, dentre os poderes do fisco, estará o de “desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária”.

A inclusão dessa norma, que visa combater os chamados planejamentos tributários abusivos, foi motivo de questionamento judicial por meio da ADI 2446, ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio (CNC), que teve como relatora a Ministra Carmen Lúcia.

No voto, a Ministra Carmen Lucia entendeu como constitucional a previsão normativa discutida dizendo, em suma, que a existência desta não acarretaria no fim da possibilidade de se executar planejamento tributário, ao contrário, garantiria maior lealdade entre fisco e contribuinte no momento da condução de tal prática sobre os negócios jurídicos do particular.

A alegação da CNC de que haveria ofensa ao princípio da legalidade foi rebatida por Carmen Lucia, sob fundamento de que a desconsideração de atos que está autorizado ao fisco realizar estaria limitada aos atos praticados com intenção de dissimulação ou ocultação do fato gerador. Dessa forma, o fisco apenas estará legitimado a fazer aquilo que esteja previsto em lei como, por exemplo, analisar os fatos geradores de tributos onde a obrigação tributária possa ser devida.