Fonte: Diário Campineiro | Publicado em 24/10/2022 | Clique aqui e veja a publicação original

Lá se vão cinco anos de uma das reformas legais mais polêmicas pelas quais o Brasil já passou: a trabalhista.

Cinco anos pode até parecer muito tempo – mas, juridicamente falando, não é nem de perto o suficiente para que se possa dizer que ela já está consolidada; de fato, várias alterações e adequações já foram feitas (e provavelmente continuarão sendo), até que isso aconteça.

Na verdade, nem mesmo as polêmicas que surgiram quando ela foi implementada diminuíram. Algumas, é verdade, acabaram sendo resolvidas na última instância possível, o Supremo Tribunal Federal. Outras ainda estão sendo discutidas, seja juridicamente, seja no interminável debate entre os que a apoiam e os que a criticam.

Para falar sobre o aniversário da reforma e os principais pontos de mudança que ela trouxe, o Diário Campineiro ouviu com exclusividade dois profundos conhecedores do tema: Claudio Castro, advogado e sócio da área Trabalhista do Escritório Martinelli, um dos maiores do Brasil nessa especialidade, e Luana Vieira, vice-Procuradora-Chefe em exercício do Ministério Público do Trabalho (MPT) da 15ª Região (Campinas).

Luana e Castro têm opiniões diferentes sobre a reforma e seus efeitos – e justamente por isso, são, juntos, uma fonte preciosa de informação. Ambos defendem seus pontos de vista de forma lúcida e bem fundamentada, como profundos conhecedores do assunto que são.

A seguir estão os principais tópicos abordados por eles.

Geração de emprego

Luana – O Ministério Público do Trabalho sempre foi muito crítico em relação a vários pontos da reforma trabalhista, desde sua tramitação. Um dos pontos que mais contestamos foi a justificativa de que ela ajudaria a criar mais empregos. Ora, o que cria empregos não é uma reforma trabalhista; o que cria emprego é um mercado aquecido, com trabalhadores recebendo bons salários e movimentando o mercado. Mas o que estamos vendo hoje é que a reforma abriu brechas para que os trabalhadores passassem a ser contratados com salários menores. Então, temos o efeito oposto ao esperado: como a remuneração é menor, o mercado como um todo fica enfraquecido – as empresas vendem menos e não têm espaço para abrir mais vagas. Isso foi antevisto pelo Ministério Público. Na nossa opinião, a reforma que deveria ter sido feita era a tributária, essa sim muito mais eficiente em termos de geração de emprego, ao facilitar a vida das empresas.

Castro – Não se cria emprego via lei ou decreto. Seria ótimo, se fosse possível, e todos os problemas seriam resolvidos com uma simples assinatura do presidente da República. Mas afirmar que a reforma não teve efeitos positivos nessa questão, a meu ver, é incorreto. No mínimo, ganhou-se uma maior segurança jurídica na área trabalhista, com o maior amadurecimento de vários temas e com as adequações que foram sendo feitas desde sua implantação. E segurança jurídica é fundamental para as empresas. Torna mais claras as relações entre empregados e empregadores, e isso estimula sim novas contratações. E mais do que isso, a reforma era absolutamente necessária. A lei trabalhista original, a CLT, é de 1943. Claro que ela passou por diversas mudanças e adaptações desde que foi criada, mas precisávamos de uma reforma de fato, como foi a de 2017. Para ter uma ideia do impacto, a CLT tem em torno de 900 artigos, e cerca de 100 foram alterados. Foi uma mudança bastante profunda.

Acesso ao judiciário

Luana – A reforma trouxe aspectos preocupantes de restrição ao acesso do trabalhador ao Judiciario, como a previsão do pagamento de honorários de prova pericial e advocatícios caso ele perdesse uma ação movida contra o empregador. Isso só foi parcialmente revertido recentemente, com uma decisão do STF. O Ministério Público moveu várias ações nesse sentido. O que vinha ocorrendo era que o trabalhador simplesmente abria mão de entrar com uma ação trabalhista, especialmente quando ela envolvia temas mais difíceis de serem comprovados, como assédio moral, por exemplo, porque passou a correr o risco de se não conseguisse provar seu caso, teria que pagar não só as custas do advogado da empresa, como também os honorários periciais que comprovariam sua denúncia. E para o trabalhador, produzir provas é muito mais difícil do que para a empresa – afinal, é ela quem tem todos os documentos arquivados. O resultado é que, de fato, tivemos casos de trabalhadores tendo que pagar em processos que perderam. Um dos efeitos disso, que os defensores da reforma costumam citar como ponto positivo, é que tivemos uma grande queda no número de ações trabalhistas. É verdade, e isso seria de fato uma boa notícia. Só que essa queda não é fruto de mais eficiência ou de simplificação na tramitação, o que seria de fato positivo; ela é resultado do medo do trabalhador de ter que pagar a ação caso perca. Não é que haja menos irregularidades; elas continuam existindo. O que derrubou o número de ações foi o medo do trabalhador, não um avanço efetivo no sistema.

Castro – O número de ações trabalhistas teve uma queda de mais ou menos 40% desde a promulgação da reforma, segundo dados do Tribunal Superior do Trabalho (TST). E os processos que são movidos chegam com uma quantidade de pedidos de reparação muito menores – geralmente envolvendo temas que sempre causam longas discussões. Com isso, a tramitação também ficou mais rápida. O texto da reforma de fato trazia a regra geral de que o empregado, caso perdesse o processo, deveria pagar os custos, como honorários do advogado da parte contrária, além de honorários periciais. Esse ponto, contudo, foi revisto pelo STF. A partir de então, houve o entendimento de que essa regra só vale para o trabalhador que entra com uma ação por sua conta, contratando um advogado. Já para os trabalhadores que têm direito ao benefício da Justiça gratuita, essa cobrança passou a ser considerada inconstitucional. Então, o que vale hoje é essa regra: numa ação trabalhista movida pela Justiça gratuita, o trabalhador, mesmo que perca, não está obrigado a arcar com custos e honorários. Para os que entram por conta própria, contudo, a regra continua valendo.

Precarização do trabalho

Luana – A reforma permitiu a introdução de novas formas de precarização do trabalho, como por exemplo o contrato intermitente, onde o empregado se vincula a uma empresa mas não tem sequer a garantia de uma remuneração mensal, porque ela depende de ele ser demandado ou não por quem o contratou. Isso contraria até a Constituição, que proíbe o pagamento de salário inferiores ao valor do mínimo. Outro ponto que o Ministério Público criticou muito foi a mudança em relação à terceirização de serviços. Até antes da reforma, a terceirização era permitida apenas para as chamadas atividades-meio de uma empresa – por exemplo, serviços de portaria ou segurança, em que ela poderia contratar os serviços de uma outra empresa. Ao ampliar o leque da teceirização para a atividade-fim, uma empresa que fabrica, digamos, tampinhas de garrafa, pode demitir todos, ou grande parte, de seus funcionários da linha de produção e contratar terceirizados para substituí-los, pagando salários menores e sem precisar arcar com benefícios como INSS ou 13º salário, que passam a ser responsabilidade da empresa que passou a fornecer a mão-de-obra. É ótimo para a empresa, mas péssimo para os trabalhadores.

Castro – As mudanças em relação à terceirização foram significativas. Ela já existia antes da reforma, mas não era regulamentada. Agora tem regras muito mais claras e específicas, e não cabe mais a discussão sobre se seria permitida apenas para a atividade-meio – uma questão cujo debate se arrastava há anos. No geral, o Judiciário admitia a terceirização na atividade meio, mas não na atividade-fim. A reforma permitia ambas. E isso gerou vários processos de contestação no âmbito da Justiça do Trabalho. Por fim, a discussão chegou ao STF, que decidiu que a terceirização da atividade-fim é permitida e constitucional. E isso trouxe avanços que eram inimagináveis antes. Pense, por exemplo, em um hospital que tem um número de médicos e enfermeiros aquém do necessário para prestar um bom atendimento, mas que não tem recursos para arcar com os custos de novas contratações formais, com carteira assinada. Antes da reforma trabalhista, ele não teria nenhuma opção; mas com a possibilidade de terceirizar sua atividade-fim, ele pode agora contratar uma empresa que oferece os serviços de médicos ou enfermeiros e ampliar seu quadro conforme suas necessidades, sem ter que pagar nada além dos salários. Dessa forma, esse hospital pode ampliar e melhorar seu atendimento. Também é importante destacar que a terceirização para atividades-fim gem que obedecer a uma série de requisitos legais. Mas foi um grande avanço, uma abertura inédita e, o mais importante, que está garantida juridicamente.

Relações sindicais

Luana – A reforma trabalhista amputou uma das pernas dos sindicatos que era a contribuição compulsória. Isso até não seria um problema caso outros aspectos fossem modificados, mas da forma como foi feita, deixou a clara impressão que o objetivo era simplesmente enfraquecer ao máximo os sindicatos. A justificativa para essa medida foi que ela permitiria a ampla liberdade sindical, ou seja, os sindicatos que fossem mais atuantes e mais bem estruturados atrairiam mais trabalhadores, que continuariam fazendo suas contribuições de forma facultativa, enquanto os que ofereciam pouco acabariam tendo que encerrar as atividades. Parece bastante lógico – mas acontece que a legislação brasileira diz que não pode haver mais de um sindicato por categoria por região (cidade). E essa determinação não foi alterada. Como então falar em ampla liberdade sindical? Para isso seria preciso que houvesse no mínimo dois sindicatos representando uma mesma categoria em uma mesma região; aí sim, o trabalhador poderia optar pelo melhor – que inclusive sairia fortalecido. Sem isso, o efeito do fim da contribuição compulsória foi exterminar vários sindicatos, que sequer tiveram tempo de tentar se adaptar, de encontrar outras formas de financiamento.

Castro – A legislação anterior era, na minha opinião, muito cômoda para os sindicatos. Fossem eles bons ou ruins, oferecessem serviços e benefícios ou não, representassem de forma eficiente ou não seus associados, pouco importava: todo ano, todos os trabalhadores eram obrigados a contribuir com um dia de seus salários – e isso era feito de maneira automática, com desconto no holerite. Quando a reforma acabou com essa exigência, foram tantas as ações contrárias que levou apenas um ano para que a discussão chegasse ao Supremo. E qual foi o entendimento? O de que não se tratava de extinguir a contribuição sindical, e sim de acabar com a contribuição sindical compulsória. Ou seja, o trabalhador poderia continuar contribuindo com seu sindicado, desde que o fizesse de maneira facultativa, livremente, e inclusive com valores maiores do que o equivalente a um dia de trabalho. É verdade que isso afetou vários sindicatos, mas hoje as coisas estão se reequilibrando. Os sindicatos trataram de se adaptar, cobrando taxas por negociação, por exemplo. De modo geral, os bons sindicatos não perderam espaço nem representatividade. Quanto ao princípio constitucional que proíbe mais de um único sindicato para uma mesma categoria numa mesma base territorial, ele continua válido. Mas se um sindicato desaparece, isso não significa que a categoria que ele representava deixará de ser representada; ela simplesmente migrará para um outro, que atue num segmento semelhante. Mas o trabalhador não fica sem representatividade.

Considerações finais

Luana – Em alguns aspectos, a reforma trouxe avanços. Por exemplo, em relação ao trabalho remoto. O Ministério Público nunca foi contrário ao proposto, desde que respeitada a jornada de trabalho. Era um tema novo, na verdade, e a reforma em si o tratou de foma um tanto tímida, superficial, justamente porque se tratava de uma modalidade que nem existia antes. Tivemos depois modulações que complementaram o tema, e hoje temos vários meios de controle que permitem garantir os direitos dos trabalhadores que atuam de forma remota.

Outro avanço importante foi em relação ao trabalho da gestante. O texto original da reforma permitia que ela fosse exposta a condições insalubres, delegando a um médico a responsabilidade de dizer se ela poderia trabalhar ou não. Aqui também houve modulação, e se chegou a um meio termo.

Castro – Ainda vai levar muito tempo até que a reforma trabalhista de fato amadureça juridicamente. Nesses 5 anos, ela já passou por várias adaptações e modificações, e com certeza virão outras. Mas o mais importante é que ela era muito necessária. Estamos falando de modificações numa lei que data de 1943, que obivamente deixou de ser adequada em muitos de seus aspectos. As realidades são completamente diferentes. Por exemplo, a CLT original tinha um artigo que determinava que uma mulher casada só poderia firmar um contrato de trabalho com a aprovação do marido. Essa regra já caiu há bastante tempo, mas eu a cito como exemplo de anacronismos contidos na legislação original – e alguns deles ainda continuam válidos. A reforma trabalhista era essencial. E trouxe avanços muito importantes. Cito, por exemplo, o fato das negociações coletivas passarem a ter prevalência sobre a legislação. É como se as partes pudessem criar uma lei própria e específica para si, envolvendo diversos temas, como jornada, teletrabalho, códigos de conduta – praticamente qualquer assunto que desejem negociar, à exceção de direitos constitucionais, como férias acrescidas de ⅓ do salário e o décimo terceiro. A reforma trouxe também novos tipos de contrato, como o teletrabalho, uma novidade que foi contemplada em sua redação original, antes mesmo da pandemia chegar, e cujas regras foram sendo rapidamente aperfeiçoadas. Outro ponto importante foi a possibilidade de as partes chegarem à Justiça do Trabalho já com um acordo extrajudicial estabelecido entre elas, evitando disputas e julgamentos – basta a homologação do juiz. Já foram mais de 85 mil casos protocolados dessa forma entre 2017 e o ano passado. É um enorme avanço em termos de celeridade e de diminuição da carga de trabalho sobre a Justiça. No geral, acho que a reforma fez as relações trabalhistas evoluírem como um todo.

O que mudou com a Reforma Trabalhista

Jornada de Trabalho

Antes: A jornada era fixada em 44 horas semanais e 220 horas mensais, com até 2 horas extras por dia.

Agora: A jornada pode ser de 12 horas diárias com 36 horas de descanso, respeitando-se os limites de 44 semanais e 220 horas mensais (anteriormente esta escala só era utilizada quando mencionada nos acordos coletivos da categoria).

Descanso

Antes: O empregado que trabalha por mais de 6 horas diárias tinha direito a no mínimo 1 hora e no máximo 2 horas para almoço e descanso.

Agora: O intervalo pode ser negociado, desde que tenha pelo menos 30 minutos. O tempo “poupado” no intervalo será descontado, permitindo que o colaborador possa deixar o trabalho mais cedo.

Férias

Antes: Em casos excepcionais, era possível dividir o período de férias em até 2 vezes.

Agora: As férias podem ser divididas em até 3 períodos, desde que o maior seja superior a 14 dias e os menores de no mínimo 5 dias.

Contribuição Sindical

Antes: A contribuição sindical dos empregados era obrigatória. O pagamento era feito no mês de março, por meio de desconto em holerite, equivalente a um dia de salário. O valor era repassado ao sindicato da categoria.

Agora: A contribuição sindical não é mais obrigatória, e sim opcional.

Banco de horas

Antes: Desde que permitido em convenção coletiva, o banco de horas em um dia de trabalho podia ser compensado em outro dia, com “prazo de validade” de em um ano.

Agora: O banco de horas pode ser feito por acordo individual escrito, desde que seja compensado no mesmo mês.

Negociações coletivas

Antes: Convenções e acordos coletivos podiam estabelecer condições de trabalho diferentes das previstas na legislação, desde que oferecessem maiores vantagens ao trabalhador do que as previstas em lei.

Agora: Convenções e acordos coletivos podem se sobrepor à legislação. É possível negociar condições de trabalho diferentes das previstas em lei, e não necessariamente oferecendo vantagens superiores ao trabalhador.

Demissão

Antes: Quando o trabalhador pedia demissão ou era demitido por justa causa, não tinha direito à multa de 40% sobre o saldo do FGTS e nem à retirada do Fundo. Em relação ao aviso prévio, a empresa podia comunicar o trabalhador sobre a demissão com 30 dias de antecedência ou pagar o salário referente ao mês sem que o colaborador precisasse trabalhar.

Agora: O contrato de trabalho sendo extinto de comum acordo, há pagamento de metade da multa de 40% sobre o saldo do FGTS. O trabalhador pode movimentar até 80% do valor depositado na conta do FGTS, mas não tem direito ao seguro-desemprego.

Homologação

Antes: Na maioria dos acordos coletivos da categoria, contratos de trabalho extintos quando o colaborador tinha mais de 1 ano na empresa, a rescisão só era válida caso fosse homologada pelo sindicato da categoria ou Ministério do Trabalho.

Agora: A extinção de contrato de trabalho quando o colaborador possui mais de 1 ano de serviço pode ser homologada na empresa, com a presença de advogados do empregador e do trabalhador.

Home Office/Teletrabalho

Antes: A legislação não previa essa modalidade.

Agora: Todos os gastos realizados pelo trabalhador em sua casa, como equipamentos, energia, internet, são formalizados com o empregador via contrato e controlados por meio de tarefas.

Trabalho Intermitente

Antes: A legislação não contemplava essa modalidade.

Agora: Contratos em que o trabalhador recebe por hora são válidos e seus direitos trabalhistas são garantidos.

Trabalho Parcial

Antes: Eram permitidas contratações com até 25 horas semanais, sem horas extras.

Agora: São permitidas contratações de 30 horas semanais totais ou 26 horas semanais, com acréscimo de até seis horas extras.

Direito da Gestante/Lactante

Antes: Durante a gravidez e a amamentação, a mulher deveria ser afastada de sua atividade em ambientes insalubres.

Agora: Sempre que possível, a empregada poderá continuar exercendo suas funções, desde que em local salubre, na empresa. Quando não for possível, a gestante ou lactante deve ser afastada e receberá o salário-maternidade durante o período do afastamento.

Horas de deslocamento

Antes: O tempo de deslocamento do trabalhador que utiliza o transporte fretado pela empresa era considerado jornada de trabalho, quando de difícil acesso e não servido por transporte público.

Agora: O tempo de deslocamento deixa de ser considerado como jornada de trabalho.

Disponibilidade do trabalhador

Antes: O tempo em que o trabalhador ficava à disposição da empresa era válido como jornada de trabalho.

Agora: Atividades como descanso, estudo, alimentação, higiene pessoal e troca de uniforme deixam de ser considerados tempo de serviço efetivo.