Em 11 e 12/12, o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento do Recurso Ordinário Constitucional (RHC 163334/SC), no qual foi analisado pedido de Habeas Corpus em que se discutia criminalização do não-recolhimento do ICMS próprio, mesmo que devidamente declarado ao Fisco. Após formação de maioria pela criminalização (6 a 3), o julgamento foi suspenso pelo pedido de vista do presidente, ministro Dias Toffoli, e deve ser retomado na quarta-feira (18/12). Além de Toffoli, ainda está pendente o voto do decano, ministro Celso de Mello.

Assim, a prática de não recolher ICMS próprio, declarado ao Fisco e não recolhido no prazo legal passou a ser criminalizada, como incurso na pena de detenção de seis meses a dois anos, e multa, previstas no art. 2º, Inciso II, da Lei 8.137/90 (apropriação indébita tributária).

A esse respeito, entendemos que a orientação do STF resultou em equívoco técnico, dogmático, sistêmico e lógico, pois conceitos primários de Direito Penal foram ignorados no julgado, principalmente quanto à distinção jurídico-conceitual de dolo e fraude fiscal, que certamente a partir de 2020 resultará em excessiva e ampla criminalização de empresários pelo não-pagamento de tributos como forma de coerção do contribuinte a pagar dívida fiscal.

Segundo dados encaminhados ao STF, em 2018 a dívida declarada e não paga de ICMS em 22 estados era de mais de R$ 12 bilhões. O número revela, sem dúvida, o caráter político da decisão ainda em análise, em descompasso com a técnica jurídica que deveria, sobretudo, prevalecer.

Além do mais, é importante destacar que o retrocesso se torna ainda mais notável quando, de forma inconstitucional, o Ministério Público dos Estados terá respaldo jurisprudencial para agir como mero instrumento de cobrança de tributos, desvirtuando a lógica do tipo penal do art. 2º, II, da Lei 8.137/90, o qual, assim como o art. 1º do mesmo diploma legal, exige a inequívoca demonstração de fraude fiscal quando da narrativa trazida em inicial acusatória.